李某某组织多人在直播中进行淫秽表演,来谋取利益,简直丧心病狂

进入21世纪以来,互联网逐步走入千家万户成为了人们生活当中不可或缺的一部分,尤其是最近十年的高速发展加之智能手机的普及、网络速度的提高,使得各类新式网络应用层出不穷。

特别是从2014年以来,诸如斗鱼直播平台、熊猫直播平台等一系列主打实时交互娱乐的网络直播应用开始逐渐流行,网络直播行业也借助准入门槛低、工作轻松、流量巨大、收入丰厚等优势吸引了一大批年轻人的目光。

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从发展历程上看,我国的直播行业大致上可以分为2005年一2015年的起步期,2015年一2018年的快速发展期,2018年之后的稳健发展期,直播的内容也完成了从单纯的视频、语音聊天室,到大型直播平台,再到专业化细分的“直播+N”的进阶。

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案情介绍

(02018)吉0182刑初784号):李某某于2017年10月至2018年3月31日期间,在榆树市南洋商业中心其经营的枫林晚旅店内,多次组织蔡某、王某、蒋某、任某等人利用手机Gblive平台直播软件在网上进行直播,并以裸露生殖器、手淫、口交、肛交等表演方式进行淫秽表演,从中牟利。

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李某某共组织他人进行淫秽直播100余次,通过淫秽表演,从直播平台共非法获利人民币380000余元,李某某个人非法所得100000余元;蔡某与他人参与直播24次,共非法获利45000余元,其个人非法所得15245元;蒋某1与他人参与直播24次,共非法获利39000余元,其个人非法所得13000余元;王某1与他人参与直播26次,共非法获利30000余元,其个人非法所得10000余元;任某1与他人参与直播20余次,共非法获利30000余元,其个人非法所得10000余元。

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最终法院认定李某某、蔡某、蒋某1、王某1、任某1构成传播淫秽物品牟利罪,同时李某某犯罪情节特别严重。在共同犯罪过程中,李某某起组织作用,系主犯,其余人员系从犯。

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网络淫秽直播司法认定中存在的问题

如何判断网络淫秽直播是构成传播淫秽物品牟利罪还是构成组织淫秽表演罪?衍生型网络淫秽直播应按数罪处理吗?网络淫秽直播该如何量刑?

分析意见

首先,直播者的淫秽表演产生了最初的淫秽内容,并不是已经存在的淫秽电子信息,其传播的是淫秽的“人”而非淫秽的“物”。其次,网络淫秽直播从第一步信息采集到最后一步向观众实时呈现淫秽内容的过程中存在的电子数据因不具有源发性而不属于淫秽物品。

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最后,观众接收到的淫秽内容因具有实时性而并未固定下来形成淫秽物品。据此可以认为,网络淫秽直播中未传播淫秽物品,不应构成传播淫秽物品牟利罪。

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若将某种行为认定为淫秽表演需要符合两个条件:一是内容上具有淫秽性质;二是方式上用表演的形式展现。网络淫秽直播内容上的淫秽性作为其特征之一,关键在于直播内容上的淫秽性作为能否称之为“表演”?

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即便网络传输的速度限制导致观看直播表演时存在一定的延迟,但不能否认其仍然是直接的、即刻的展示,这与将表演录制成录影带再进行播放没有本质上的不同。

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换而言之,网络直播技术只用于传输信息并没有改变表演的性质,其与光波、声波均属于表演的传递介质,直播的表演行为具有当场性。据此认为,直播者的淫秽动作符合表演的特征,应当认定为淫秽表演。

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对于案件中的直播行为来说,直播者实施的是两个行为,即淫秽直播行为和公开聚集其他淫秽表演直播者的行为,这两个行为分别构成组织淫秽表演罪和聚众淫乱罪,且应数罪并罚。

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要实现对网络淫秽直播行为罚当其罪的目标,除了正确认定该行为构成的罪名外,还应当准确认定犯罪的情节,具体而言需要从直播观看的人数、直播场次的数量、直播违法所得数以及直播者是否通过暴力、胁迫等方式组织他人或未成年人等方面去判断。针对色情犯罪的立法应该更加与时俱进,在保持法的稳定性的前提下,识别色情犯罪的本质属性,建立起明确有效的色情犯罪刑法体系。

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