生产销售假药罪构成要件（生产销售假药罪是行为犯）

导读

生活中，我们经常遇到这样的情况，某某药品市场价大约为60元一盒，而通过一些医药微信群，只要38元就可以买到。这时候千万要警惕，你买到的可能是假药。

案件回放

案例1

2013年初，赛小凤[w1] 开始在莆田市涵江区涵西街道延宁社区经营“莆田市涵江区对岸副食品贸易商行”，销售台湾食品及台湾烟酒等。

2014年7月始至2015年9月间，赛小凤刘春风在该店销售未经国家批准生产、进口的“痛风灵”、“强胃散”等台湾药品，已销售总额共计12236元。2015年9月23日，公安民警在上述商行内当场抓获赛小凤，现场扣押“阿里山”、“长寿”等系列卷烟52个品种465条，查扣台湾药品“痛风灵”3瓶、“强胃散”41瓶、“治痛丹散”1盒、“斯斯解痛锭”26盒、“龙角散”10盒，以及查扣销售记录本2本。经莆田市烟草专卖局核价，查扣的台湾卷烟52个品种465条共计价值116390.6元；经莆田市食品药品监督管理局认定，“痛风灵”、“强胃散”、“治痛丹散”、“斯斯解痛锭”、“龙角散”等台湾药品均按假药论处。

指控上述事实，公诉机关提取了相应的证据证实。

公诉机关认为，赛小凤违反国家药品管理法规，销售依法必须批准而未经批准进口的药品，销售数额共计12236多元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假药罪、非法经营罪追究其刑事责任。

案例2

2010年起，王某在未取得《药品经营许可证》的情况下，从安徽某医药公司、安徽六安市某某医药有限公司等购进药品后，在上海浦东新区沙新镇从事药品批发活动。2011年8月9日，公安机关在上述地区抓获王某，当场查获400余种待销售药品。经鉴定，现场查获的药品价值人民币78万余元。

2011年5月至7月间，王某从他人处购得“人血白蛋白”及“人免疫球蛋白”后销售“人血白蛋白”2瓶，销售“人免疫球蛋白”5瓶。2011年8月9日，公安机关从王某处查获未销售的各类药品共40瓶。经鉴定，上述“人血白蛋白”、“人免疫球蛋白”均系假药。

本案由上海市公安局浦东新区分局侦查终结后，移送上海市浦东新区人民检察院审查起诉。2012年2月2日，浦东新区人民检察院以王某犯非法经营罪、销售假药罪向浦东新区人民法院提起公诉。

2012年2月23日，浦东新区人民法院一审认为，王某违反国家买卖国家药品管理法律法规的规定，未经有关国家药品监督管理部门的许可，无证经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已经构成非法经营罪；王某销售假药的行为又构成销售假药罪。判决王某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币15万元；犯销售假药罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑五年零十个月，并处罚金人民币16万元。查获的药品均予以没收。

法律规定

1、《中华人民共和国刑法》

第一百四十一条【生产、销售假药罪】生产、销售假药,足以严重危害人体健康的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

本条所称假药,是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。

2、《中华人民共和国刑法》

第二百二十五条【非法经营】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证劵、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第三条经省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构鉴定，生产、销售的假药具有下列情形之一的，应认定为刑法第一百四十一条规定的“足以严重危害人体健康”：
（一）含有超标准的有毒有害物质的；
（二）不含所标明的有效成份，可能贻误诊治的；
（三）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围，可能造成贻误诊治的；
（四）缺乏所标明的急救必需的有效成份的。
生产、销售的假药被使用后，造成轻伤、重伤或者其他严重后果的，应认定为“对人体健康造成严重危害”。
生产、销售的假药被使用后，致人严重残疾、三人以上重伤、十人以上轻伤或者造成其他特别严重后果的，应认定为“对人体健康造成特别严重危害”。

律师总结

随着经济不断地迅速发展，愈来愈多的经营活动被众多经营者参与，那么该怎么区分非法与合法，从司法实践的情况看，非法经营罪的“口袋罪”遗传基因已经逐步显现。刑法第二百二十五条第四项之规定正越来越多地被援引，作为对刑法没有明文具体规定的有较大社会危害性的非法经营行为定罪的法律依据。由于“经营“的含义相当宽泛，从生产、流通到交换、销售等几乎所有的经济活动，都可能属于经营活动，因此，非法经营罪的适用范围在实践中存在不断扩大的趋势。

律师提示

1、刑事违法性与其行政违法性是一致的、也就是说，非法经营者必然违反有关的工商法规、没有行政违法性就不存在刑事违法性。所以，如若经营某一活动，具备相应资格资质以及取得相关许可是关键。

2、此罪在主观上要求行为人必须是出于故意，且以营利为目的，对于因不知其为非法而进行非法经营且不以营利为目的的，不认为构成非法经营罪，而只能给予行为人以行政处罚。

3、在犯罪情节上要求情节严重的才构成犯罪，而认定情节是否严重，应以非法经营额和所得额为起点，并且要结合行为人是否实施了非法经营行为，是否给国家造成重大损失或者引起其他严重后果，是否经行政处罚后仍不悔改等来判断。

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生产销售假药罪构成要件（生产销售假药罪是行为犯）

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